Impresa ausiliaria che ha perso i requisiti soggettivi o che ha reso dichiarazione mendace: illegittimità della modifica della compagine del raggruppamento e rimessione alla CGUE di questione pregiudiziale circa la legittima esclusione dell’operatore economico che si avvale dell’ausiliaria.

Consiglio di Stato, sez. v – sentenza 5 marzo 2020 n. 1605
Il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi in merito al significato da attribuire ai “gravi illeciti professionali”. La sentenza merita rilievo in quanto affronta alcune importanti tematiche, riconoscendo l’inapplicabilità del limite triennale dell’art. 80, co. 10 ai gravi illeciti professionali, oltre all’impossibilità di fare ricorso all’istituto del soccorso istruttorio con riguardo alle dichiarazioni che l’operatore economico deve rendere ai fini di consentire all’amministrazione di valutare la propria affidabilità.
La sezione V del Consiglio di Stato, inoltre, fornisce alcune indicazioni in merito all’impossibilità di modificare, se non per meri errori materiali, il raggruppamento temporaneo di impresa al fine di sopperire ad una sopravvenuta carenza dei requisiti della società ausiliaria, sollevando contestualmente questione pregiudiziale, avanti la Corte di Giustizia Europea, in merito alla legittimità dell’esclusione dell’operatore economico che si avvale dell’impresa ausiliaria che ha reso dichiarazione mendace, senza possibilità di sostituirla.
“Il Collegio, per dirimere la controversia, ritiene di dovere dare continuità al consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. III, nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019) volto ad includere nel concetto di “grave illecito professionale” qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (sez. V, n. 586/2019; n. 591/2019; n. 727/2019; id., sez. III, n. 3908/2019; n. 7231/2018; n. 4192/2017), e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.
Tra queste si inquadrano anche le condanne per reati non reati in sé non ostativi ai sensi dell’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016.
Logico corollario di questa impostazione è quello per cui il limite temporale dei tre anni previsto dall’art. 80, comma 10, non può intendersi riferito alle ipotesi di esclusione per gravi illeciti professionali e al conseguente onere dichiarativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3331/2019).
Secondo un indirizzo consolidato di questo Consiglio, il soccorso istruttorio non è invocabile allorquando il concorrente abbia omesso la dichiarazione di un episodio astrattamente rilevante ai fini della valutazione della propria affidabilità professionale (Cons. Stato, Ad. plen., n. 9/2014; Cons. Stato, sez. V nn. 7749/2019; 1527/2019; 3980/2017; 3028/2017). Lo strumento è infatti di ausilio nel chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara ma non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti.
Rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett, f bis) – è sufficiente richiamare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale nel concetto di “falsa dichiarazione” deve inquadrarsi non solamente l’ipotesi del falso “commissivo” tradizionalmente inteso, ma pure quella del falso cd. “omissivo”, in quanto “in materia di partecipazione alle gare pubbliche d’appalto, una consapevole “omissione” non può essere distinta, quanto agli effetti distorsivi nei confronti della stazione appaltante che la disposizione in esame mira a prevenire e reprimere, dalla tradizionale forma di mendacio commissivo. Invero, nelle procedure di evidenza pubblica l’incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento dell’amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro l’omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all’Amministrazione una valutazione ex ante” (così Cons. Stato, sez. V, n. 7271/2018. Nello stesso senso Cons. Stato, sez. IV, n. 2771/2017; sez. V, n. 70/2020; n. 1649/2019 n. 7271/2018; n. 6529/2018).
Nello stesso senso si è di recente espressa questa sezione (con le pronunce nn. 1174/2020; 7173/2018; 3331/2019, quest’ultima riferita ad una ipotesi, equivalente a quella qui in esame, nella quale è stata ritenuta contrastante con il disposto dell’art. 80 comma 5 lett f bis) la risposta negativa resa alla domanda “L’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice”).
Principio generale, ribadito di recente da Cons. Stato, sez. V, n. 374/2019 e 1116/2019, ma direttamente ricavabile dai commi 9, 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, secondo il quale i requisiti soggettivi dei partecipanti ad una gara pubblica non possono essere modificati ricorrendo ad una modifica delle quote di partecipazione al sub-raggruppamento (Cons. Stato , sez. III, n. 1237/2019 e sez. IV n. 5919/2018). La modifica della compagine soggettiva anche in senso riduttivo può avvenire per esigenze organizzative proprie dell’ATI o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara, ovvero per sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura, sussistente al momento dell’offerta in ragione di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Ad.Plen, 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, sez. V, n. 951/2018).
Il Collegio ritiene di sollevare, con separata ordinanza, questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, per verificare se quest’ultimo osti all’applicazione delle regole nazionali che, nel settore degli appalti pubblici, impongono, nell’ipotesi di dichiarazione mendace dell’impresa ausiliaria, l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che di quella impresa si avvale, senza possibilità di sostituirla – così come previsto dall’art. 89 comma 3 per le altre ipotesi di sussistenza di motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80”.

Cons. St. 1633.2020

A cura di Avv. Giulia Mattioli

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