Il significato da attribuirsi ai “gravi illeciti professionali”, l’inapplicabilità…

Impresa ausiliaria che ha perso i requisiti soggettivi o che ha reso dichiarazione mendace: illegittimità della modifica della compagine del raggruppamento e rimessione alla CGUE di questione pregiudiziale circa la legittima esclusione dell’operatore economico che si avvale dell’ausiliaria.

Consiglio di Stato, sez. v – sentenza 5 marzo 2020 n. 1605
Il Consiglio di Stato torna a pronunciarsi in merito al significato da attribuire ai “gravi illeciti professionali”. La sentenza merita rilievo in quanto affronta alcune importanti tematiche, riconoscendo l’inapplicabilità del limite triennale dell’art. 80, co. 10 ai gravi illeciti professionali, oltre all’impossibilità di fare ricorso all’istituto del soccorso istruttorio con riguardo alle dichiarazioni che l’operatore economico deve rendere ai fini di consentire all’amministrazione di valutare la propria affidabilità.
La sezione V del Consiglio di Stato, inoltre, fornisce alcune indicazioni in merito all’impossibilità di modificare, se non per meri errori materiali, il raggruppamento temporaneo di impresa al fine di sopperire ad una sopravvenuta carenza dei requisiti della società ausiliaria, sollevando contestualmente questione pregiudiziale, avanti la Corte di Giustizia Europea, in merito alla legittimità dell’esclusione dell’operatore economico che si avvale dell’impresa ausiliaria che ha reso dichiarazione mendace, senza possibilità di sostituirla.
“Il Collegio, per dirimere la controversia, ritiene di dovere dare continuità al consolidato orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. III, nn. 1174/2020, 3331/2019; id., sez. V, nn. 70/2020, 1644/2019; 1649/2019) volto ad includere nel concetto di “grave illecito professionale” qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (sez. V, n. 586/2019; n. 591/2019; n. 727/2019; id., sez. III, n. 3908/2019; n. 7231/2018; n. 4192/2017), e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.
Tra queste si inquadrano anche le condanne per reati non reati in sé non ostativi ai sensi dell’art. 80, comma 1, d.lgs. 50/2016.
Logico corollario di questa impostazione è quello per cui il limite temporale dei tre anni previsto dall’art. 80, comma 10, non può intendersi riferito alle ipotesi di esclusione per gravi illeciti professionali e al conseguente onere dichiarativo (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3331/2019).
Secondo un indirizzo consolidato di questo Consiglio, il soccorso istruttorio non è invocabile allorquando il concorrente abbia omesso la dichiarazione di un episodio astrattamente rilevante ai fini della valutazione della propria affidabilità professionale (Cons. Stato, Ad. plen., n. 9/2014; Cons. Stato, sez. V nn. 7749/2019; 1527/2019; 3980/2017; 3028/2017). Lo strumento è infatti di ausilio nel chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara ma non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti.
Rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett, f bis) – è sufficiente richiamare l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale nel concetto di “falsa dichiarazione” deve inquadrarsi non solamente l’ipotesi del falso “commissivo” tradizionalmente inteso, ma pure quella del falso cd. “omissivo”, in quanto “in materia di partecipazione alle gare pubbliche d’appalto, una consapevole “omissione” non può essere distinta, quanto agli effetti distorsivi nei confronti della stazione appaltante che la disposizione in esame mira a prevenire e reprimere, dalla tradizionale forma di mendacio commissivo. Invero, nelle procedure di evidenza pubblica l’incompletezza delle dichiarazioni lede di per sé il principio di buon andamento dell’amministrazione, inficiando ex ante la possibilità di una non solo celere ma soprattutto affidabile decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; una dichiarazione inaffidabile, perché falsa o incompleta, è già di per sé stessa lesiva degli interessi tutelati, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o no di partecipare alla procedura competitiva; peraltro l’omessa dichiarazione ha il grave effetto di non consentire proprio all’Amministrazione una valutazione ex ante” (così Cons. Stato, sez. V, n. 7271/2018. Nello stesso senso Cons. Stato, sez. IV, n. 2771/2017; sez. V, n. 70/2020; n. 1649/2019 n. 7271/2018; n. 6529/2018).
Nello stesso senso si è di recente espressa questa sezione (con le pronunce nn. 1174/2020; 7173/2018; 3331/2019, quest’ultima riferita ad una ipotesi, equivalente a quella qui in esame, nella quale è stata ritenuta contrastante con il disposto dell’art. 80 comma 5 lett f bis) la risposta negativa resa alla domanda “L’operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice”).
Principio generale, ribadito di recente da Cons. Stato, sez. V, n. 374/2019 e 1116/2019, ma direttamente ricavabile dai commi 9, 17 e 18 dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, secondo il quale i requisiti soggettivi dei partecipanti ad una gara pubblica non possono essere modificati ricorrendo ad una modifica delle quote di partecipazione al sub-raggruppamento (Cons. Stato , sez. III, n. 1237/2019 e sez. IV n. 5919/2018). La modifica della compagine soggettiva anche in senso riduttivo può avvenire per esigenze organizzative proprie dell’ATI o consorzio, e non invece per eludere la legge di gara, ovvero per sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura, sussistente al momento dell’offerta in ragione di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (Ad.Plen, 4 maggio 2012, n. 8; Cons. Stato, sez. V, n. 951/2018).
Il Collegio ritiene di sollevare, con separata ordinanza, questione pregiudiziale di interpretazione del diritto comunitario, per verificare se quest’ultimo osti all’applicazione delle regole nazionali che, nel settore degli appalti pubblici, impongono, nell’ipotesi di dichiarazione mendace dell’impresa ausiliaria, l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che di quella impresa si avvale, senza possibilità di sostituirla – così come previsto dall’art. 89 comma 3 per le altre ipotesi di sussistenza di motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80”.

Cons. St. 1633.2020

A cura di Avv. Giulia Mattioli

Violazione della disciplina nazionale a tutela del lavoro dei…

Corte Giustizia sez. II, 30 gennaio 2020, causa C-395/18
Secondo i giudici europei, la disciplina contenuta nella direttiva 2014/24/UE e il principio di proporzionalità ostano ad una normativa nazionale che consente (o impone) all’amministrazione aggiudicatrice di escludere automaticamente l’operatore economico dalla gara qualora venga constatata, nei confronti di uno dei subappaltatori (indicati nella domanda di partecipazione) la violazione della normativa sul lavoro dei disabili.
La Corte di giustizia UE ha dichiarato che la normativa italiana in materia di contratti pubblici, nella parte in cui prevede l’esclusione automatica dei singoli concorrenti per la violazione della normativa sul lavoro dei disabili da parte dei propri subappaltatori (indicati nella domanda di partecipazione), non risulta conforme al principio di proporzionalità di matrice comunitaria.
In siffatte ipotesi occorre infatti una valutazione, “caso per caso”, in merito alle misure correttive eventualmente poste in essere dal concorrente stesso onde salvaguardare il proprio livello di integrità professionale.
“l’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24 non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”

CGUE 30.1.2020

A cura di Avv. Giulia Mattioli

Pagamento tardivo del contributo ANAC

Tar Abruzzo – L’Aquila, sez. I – sentenza 7 marzo 2020 n. 100
L’operatore economico che non ha rispettato il termine (anche fissato con soccorso istruttorio) per la trasmissione della ricevuta di pagamento del contributo ANAC non può essere escluso.
“la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, consente un «interpretazione, eurounitariamente orientata» in base alla quale tale adempimento «possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale», sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale (Tar Lazio, sez. III, sentenza 11031/2017)”.

TAR L’Aquila 100.2020

A cura di Avv. Giulia Mattioli

Il principio di rotazione negli appalti sotto soglia

La decisione fornisce una interpretazione dell’art. 36 D. Lgs. n. 50/2016 pronunciandosi sulla sua applicazione alle concessioni di servizi. Viene inoltre definita l’applicazione del principio anche nei confronti del gestore uscente a seguito di procedura ad evidenza pubblica.
(Tar Toscana, Firenze, n. 86/2020)
“La ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta. Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata. Deve quindi concludersi che, anche nel caso di specie, si imponeva a carico del Comune la seguente alternativa: o non invitare il gestore uscente o, quanto meno, motivare puntualmente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall’invito>> (T.A.R. Toscana, sez. I, 2 gennaio 2018, n. 17).”

TAR Toscana 86.2020

A cura di Avv. Giulia Mattioli

I gravi illeciti professionali: obblighi di dichiarazione

(TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 91/2020)
Il g.a. ritorna sugli obblighi di dichiarazione ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, riconoscendo un’ampia discrezionalità in capo all’amministrazione circa la valutazione di situazioni ulteriori, rispetto a quelle indicate in via soltanto esemplificativa. Pertanto, sussiste un onere dichiarativo riguardante qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato alla stazione appaltante.
“il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali, valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (in termini, Consiglio di Stato Sez. III 05.09.2017, n. 4192)”

TAR Reggio Calabria n. 91.2020

A cura di Avv. Giulia Mattioli

Organismo di diritto pubblico e potere di impugnativa da…

(Tar Lombardia, Milano, sent. n. 240/2020)
La decisione, oltre a ricostruire il potere di impugnativa di ANAC ai sensi dell’art. 211, co. 1bis d.lgs. n. 50/2016, merita rilievo in quanto propone un’analitica disamina della nozione di organismo di diritto pubblico, figura soggettiva di matrice europea, frutto dell’approccio sostanzialista del diritto UE basato sul principio dell’effetto utile.
Oltre a descrivere i requisiti caratterizzanti l’organismo di diritto pubblico, si specifica che l’invocazione della figura serve ad imputare allo specifico soggetto così qualificato il complesso delle regole pubblicistiche per l’attività propria che lo stesso svolge ma non anche ad edificare in capo allo stesso poteri amministrativi da esercitare per conto di altri soggetti pubblici (in difetto, come nel caso di specie, degli altri strumenti di conferimento di simili poteri).

La figura dell’organismo di diritto pubblico e, in generale, l’approccio funzionalistico e teleologico del diritto dell’Unione mira ad evitare di sottrarre spazi di applicazione alla normativa che potrebbero comportare la sostanziale vanificazione degli obiettivi di non discriminazione e tutela della concorrenza su cui si basa il sistema delle procedure ad evidenza pubblica, e non mira, invece, ad effettuare il mero conferimento di funzioni e prerogative tipiche della pubblica amministrazione. In altri termini, l’invocazione della figura serve ad imputare allo specifico soggetto così qualificato il complesso delle regole pubblicistiche per l’attività propria che lo stesso svolge ma non anche ad edificare in capo allo stesso poteri amministrativi da esercitare per conto di altri soggetti pubblici (in difetto, come nel caso di specie, degli altri strumenti di conferimento di simili poteri)”.

TAR Milano n. 240.2020

A cura di Avv. Giulia Mattioli

Riduzione del Contributo di Iscrizione (Sconto)

RIDUZIONE DEL CONTRIBUTO DI ISCRIZIONE (SCONTO)


Ai sensi di quanto previsto dal Regolamento di Ateneo per la disciplina dei criteri e delle modalità per la concessione di contributi e vantaggi economici in conformità alla L. 7 agosto 1990, n. 241, previa presentazione di apposita richiesta, le amministrazioni, le società, gli enti di diritto privato interessati potranno usufruire dello sconto di € 1.000,00 sul contributo di iscrizione in favore dei propri dipendenti/aderenti/iscritti, fino ad un massimo di 30 iscritti per ogni ente. Lo sconto sarà applicato sulla seconda rata.

Lo sconto può essere destinato a:

  • Pubbliche Amministrazioni di cui all’art. 1 comma 2 del D. Lgs. 165/2001 (*),

  • Associazioni, Istituzioni, Comitati, Organismi Culturali, Ambientali, Sportivo-Ricreativi, del volontariato e della Cooperazione Sociale, caratterizzati da impegno sociale ed umanitario, comunque senza finalità di lucro

  • Aziende e società di diritto privato, qualora l’iniziativa non persegua scopi di lucro.

Le amministrazioni e gli enti interessati dovranno presentare richiesta, tramite P.E.C. a ateneo@pec.unife.it, entro e non oltre il giorno 11/03/2022 utilizzando il modulo reperibile a questa pagina.


(*) D. LGS. 165/2001 – ART. 1 C. 2 Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI.

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